I pronunciamenti del Consiglio di Stato del 2021 e la legge sulla concorrenza per il 2021

Con due sentenze “gemelle” del 17 e 18 novembre 2021 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha censurato la proroga automatica delle concessioni demaniali in essere in quanto palesemente in contrasto con l'art. 12 della direttiva Bolkestein qualora sussista un interesse transfrontaliero certo.

Il primo punto su cui si è concentrato il Consiglio di Stato  riguarda l’obbligo per l’Italia di disapplicare le norme nazionali che prevedono proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime. Questo aspetto, già sollevato dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea con la sentenza “Promoimpresa” del 2016, impone agli Stati membri di garantire che il rilascio o il rinnovo delle concessioni avvenga tramite una procedura di evidenza pubblica, in linea con i principi di trasparenza e concorrenza del mercato interno.

L’Adunanza ha ribadito l’incompatibilità delle proroghe ex lege con il diritto comunitario, sottolineando che le risorse naturali come le coste italiane, per la loro attrattiva turistica, presentano un interesse transfrontaliero certo. Pertanto, qualsiasi estensione automatica delle concessioni, senza una gara pubblica, costituisce una violazione del diritto europeo.

Un altro punto cruciale affrontato riguarda l’obbligo delle amministrazioni pubbliche di disapplicare le norme nazionali in contrasto con il diritto dell’UE, anche in assenza di una pronuncia della Corte costituzionale italiana. Questo principio di primazia del diritto comunitario implica che né i giudici né le pubbliche amministrazioni possono applicare le leggi nazionali che prevedono proroghe automatiche delle concessioni, se queste risultano contrarie alla normativa europea.

Secondo l’Adunanza plenaria, il singolo atto amministrativo che dispone la proroga di una concessione assume una natura meramente ricognitiva, in quanto è la legge stessa a determinare la durata della concessione, senza necessità di un ulteriore intervento amministrativo.

Ciò significa che l’atto amministrativo non crea un nuovo diritto, ma si limita a prendere atto di una proroga già stabilita dalla legge; tuttavia, l’Adunanza plenaria ha sottolineato come la normativa del 2018, essendo una legge-provvedimento, costituisca una “novazione sostanziale della fonte di regolazione del rapporto”, rendendola immediatamente applicabile alle singole concessioni.

Un aspetto particolarmente rilevante della decisione riguarda le conseguenze della disapplicazione di una legge nazionale in contrasto con il diritto europeo. In virtù di tale disapplicazione, l’effetto della proroga stabilita dagli atti amministrativi viene considerato come inesistente (“tamquam non esset”). 

Questo comporta che la disapplicazione non si limita a produrre effetti per il futuro, ma agisce anche retroattivamente, annullando gli effetti dei provvedimenti già emanati e tale principio trova applicazione non solo ai casi specifici oggetto della controversia esaminata, ma si estende a tutti i rapporti giuridici analoghi in essere.

Nonostante l’incompatibilità delle proroghe automatiche, l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto l’impatto socio-economico di una decadenza immediata delle concessioni in essere. 

Per questo motivo, ha stabilito che le concessioni attuali rimarranno in vigore fino al 31 dicembre 2023, dando tempo al legislatore per intervenire con una nuova normativa conforme ai principi europei.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria ha chiarito che le proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime sono incompatibili con il diritto dell’Unione Europea, e ha delineato una strada per il futuro che vede la necessità di riforme legislative per garantire la conformità con i principi di trasparenza e concorrenza. 

La palla è, così, passata nuovamente al legislatore italiano al quale é stato demandato il difficile compito di bilanciare la tutela del mercato con le esigenze dei concessionari esistenti.

Il governo italiano ha raccolto la sfida  e con la legge sulla concorrenza per il 2021 (L. 118/2022)  ha dettato nuove regole per le concessioni demaniali.

În particolare la l. 118/2022 ha delegato al Governo l'emanazione di norme:

- per l'istituzione di un sistema di informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici al fine di promuovere la massima pubblicità e trasparenza, relativamente a tutti i rapporti concessori;

- per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive, stabilendo, al contempo una nuova proroga delle concessioni esistenti  fino al 31 dicembre 2023 (o, al massimo, al 31 dicembre 2024, nell'ipotesi in cui sia oggettivamente impossibile concludere le procedure selettive entro  il 31 dicembre 2023.

La l. 118/2022 recepisce, quindi, le indicazioni del Consiglio di Stato che avevano ritenuto illegittima la proroga al 2034 ma, di fatto, rinvia all'emanazione della normativa delegata la soluzione del problema.

Avv. Pietro Maria Di Giovanni